La aprobación de la ley que establece medidas contra la discriminación ha suscitado una serie de confusiones importantes que están afectando las sanas normas de convivencia nacional.
Hasta el momento han sido principalmente dos estamentos los afectados por esta confusión: los reglamentos de convivencia en los colegios y los reglamentos internos de las FFAA.
No tardará que esta misma interpretación equívoca de la ley afecte también a otras instituciones, como son la Iglesia Católica, que considera como “intrínsecamente desordenadas” las conductas homosexuales. También está en riesgo el ejercicio de la patria potestad pues, en virtud de una mala interpretación de la ley, se querrá impedir a los padres de Familia que se opongan a la enseñanza de la ideología de género para sus hijos.
En nombre de la no discriminación, podemos estar en vísperas de una suerte de persecución legal contra las normas morales de la doctrina católica y de aquellos que las profesen.
Tal eventualidad no constituye una exageración, pues ella ya está ocurriendo en Europa donde recientemente la Corte de DDHH de Estrasburgo condenó a los padres de familia que se opusieron a que sus hijos asistieran a clases de “educación sexual” del Estado Alemán.
Para evitar que esta persecución legal envenene la sana convivencia nacional, Acción Familia solicitó a dos abogados externos y académicos, Sres. Julio Alvear e Ignacio Covarrubias, la elaboración de una opinión jurídica respecto a los alcances de la ley de no discriminación.
El Informe fue presentado personalmente el pasado 10 de septiembre al Ministro de Educación Harald Beyer, en audiencia concedida a la Red Pro vida y familia, para aclarar la posible concurrencia de la ley con las normas de convivencia de colegios católicos.
Copia de la misma fue enviada además al Presidente Piñera, al Arzobispo de Santiago, Monseñor Ricardo Ezzati y al Sr. Nuncio de SS. Benedicto XVI, Monseñor Ivo Scapolo.
Tenemos el gusto de ofrecérselo también a nuestros amigos para su conocimiento.
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OPINION JURIDICA
Cuestión planteada: se nos ha pedido emitir una opinión sobre la eventual colisión entre las categorías de “orientación sexual” e “igualdad de género” de la Ley 20.609 y ciertos derechos fundamentales concurrentes (libertad de conciencia, libertad religiosa, libertad de creencias, derecho a la educación y libertad de enseñanza)
A.- Descripción de la Ley 20.609 sobre la materia y su problemática jurídica.
La Ley 20.609 pretende realizar el derecho a la igualdad, estableciendo la protección de determinadas categorías a través de una acción judicial específica.
El principio de igualdad se concreta, entre otras normas constitucionales, en el derecho fundamental consagrado en el artículo 19 nº2 de la Carta de 1980, en cuyo inciso segundo se establece que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
La Ley 20.609, del 24 de julio del 2012, ha querido concretar este derecho con una técnica legislativa compleja:
i) Porque establece ciertas categorías protegidas de manera apriorística, con lo que acota innecesariamente el campo de atención prudencial con que ha de aplicarse el principio de igualdad, esencialmente abierto a situaciones imposibles de prever.
ii) Porque atribuye ex ante el carácter arbitrario a ciertas categorías de diferenciación que por su grado de abstracción solo pueden dar razón de sí a posteriori, cuando son aplicadas en concreto a relaciones jurídicas específicas. Tales categorías resultan de este modo ilusorias por cuanto requieren elementos adicionales de composición para emitir el juicio de igualdad. Así, por ejemplo, la categoría de edad por sí sola no sirve para determinar en concreto si en una relación específica se debe o no excluir siempre este criterio. Depende de la naturaleza y finalidad de la actividad, entre otros factores. De ahí que la legislación anti-discriminación se vea en la necesidad de compensar este hiato insalvable entre lo abstracto y la concreto recurriendo al estándar de lo “razonable”, que en realidad convierte a tales categorías en criterios mucho más abiertos de lo que a primera vista se postula.
iii) Porque pretende una validez universal para las categorías protegidas que constitucionalmente resulta imposible, por lo que la misma ley ha debido establecer límites o excepciones en términos amplios, como amplia es la posibilidad de aplicación de dichas categorías. En general, se puede decir que todas las categorías de protección, en cuanto aspiran a ser expresiones del derecho fundamental a la igualdad, suponen el límite de la concurrencia de otros derechos fundamentales así como su modulación al interior de los estatutos legales que regulan las relaciones jurídicas entre las personas concretas.
Más allá de esta problemática, que puede llegar a producir notables problemas hermenéuticos que solo podrán ser zanjados por los tribunales, la Ley 20.609 reivindica como su objetivo fundamental el “instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria”.
Hay que especificar, en consecuencia, qué se entiende por acto de discriminación arbitraria. Puesto que, como es obvio, no toda distinción, diferencia o discriminación es arbitraria. De hecho, la legislación chilena está llena de diferenciaciones y categorizaciones de toda índole, sin que se pueda presumir, sin más, que caen en el carácter de arbitrarias.
Al respecto, el artículo 2º inciso 1º establece que “para la aplicación de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
A continuación, y más específicamente, la disposición mencionada establece algunas categorías expresamente protegidas: “en particular cuando (las discriminaciones) se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad”.
B.- Balance de los conflictos involucrados. La respuesta de la ley.
Al respecto, pueden darse diversos niveles de conflicto. Nos centramos en dos, relacionados directamente con lo que se nos ha consultado:
I) Eventual conflicto entre las categorías de “orientación sexual” e “identidad de género” con derechos fundamentales como la libertad de conciencia, la libertad religiosa y la libertad de enseñanza: ¿cuáles prevalecen? ¿Por qué? ¿Dispone algo la ley?
II) Eventual conflicto de las categorías de “orientación sexual” e “identidad de género” con las categorías tradicionales de “religión”, “creencia”, “sexo” y “apariencia personal”: ¿cuál prevalece? ¿Por qué? ¿Dispone algo la ley?
I) Eventual conflicto entre las categorías de “orientación sexual” e “identidad de género” y derechos fundamentales concurrentes.
Este eventual nivel de conflictividad está resuelto explícitamente por la ley 20.609. En el artículo 2º inciso tercero dispone que “se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima”.
En otras palabras, debe considerarse “razonable” una distinción, exclusión o restricción en base a la “orientación sexual” o “identidad de género” si se funda en el ejercicio legítimo de la libertad de conciencia, la libertad religiosa o la libertad de creencia (art. 19 nº6 de la Constitución), o del derecho preferente de los padres a educar a sus hijos, o de la libertad de enseñanza, que incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (art. 19 nº 10 y 11), entre otros.
Más específicamente, se puede afirmar que:
1) Las categorías protegidas por motivos de no discriminación (“orientación sexual”, “identidad de género”) no habilitan a ejercer un derecho a la igualdad subjetivo y autónomo
La ley 20.609 (artículo 2º inciso 1º, ya citado) configura la discriminación arbitraria a partir de aquella conducta (distinción, exclusión o restricción) que genere algún grado de vulneración (privación, perturbación o amenaza) en alguno de los derechos fundamentales o libertades (su goce y ejercicio) reconocidos por la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
La ley no considera, en consecuencia, que “la no discriminación” en razón de “orientación sexual” e “identidad de género” sea un bien en sí mismo o un principio de carácter absoluto. Admite que una actuación motivada en las categorías protegidas aludidas, entre otras, no vulneran, de suyo, el principio de igualdad, a menos que la diferencia o exclusión “carezca de justificación razonable”.
No existe en el contexto de esta ley una igualdad secas, desvinculada de referencias concretas a algún contenido normativo determinado por una titularidad jurídica. En otras palabras, el derecho a no ser discriminado arbitrariamente refiere su contenido, en último término, a lo que la Constitución Política consagra como derechos o bienes reconocibles en la persona.
Lo anterior asume una cuestión crucial: el contenido de la igualdad viene dado por su identificación con aquellos derechos fundamentales asegurados directamente por la Constitución o reconocidos en virtud de ella. Consecuencialmente, la “distinción, exclusión o restricción” será justificada o no teniendo como punto de referencia los aludidos derechos y otros bienes fundamentales. Al respecto, la ley 20.609 (artículo 2º inciso 2º) afirma que las categorías protegidas “no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público”.
2) Las categorías protegidas no constituyen criterios absolutos que impidan no ser afectados en determinadas circunstancias.
Los estándares protegidos en la ley 20.609 (“orientación sexual”, “identidad de género”, entre otros) están afectados por un criterio de relatividad. Y no podría ser de otro modo. En el juicio de igualdad jurídica existen posiciones relativas, por lo que para ser respetado se debe considerar siempre las diferencias razonables y legítimas entre las personas y las situaciones concretas en que se aquellas se desenvuelven.
De ahí se sigue que la “discriminación” no sea el elemento decisivo en el juicio de igualdad.
Para que la actuación motivada en alguno de los criterios protegidos constituya una discriminación arbitraria debe, en primer lugar, (a) carecer de “justificación razonable” y, en segundo término, (b) ha de producir una “privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales”.
(a) El primer requisito de configuración del ilícito previsto en el texto es relevante toda vez que asume derechamente que hay “distinciones, exclusiones o restricciones” que, fundadas en motivos de orientación sexual o identidad de género son justificadas y razonables. Y no podría ser de otra manera, pues una condición básica para tratar lo igual, igualmente y lo diferente, diferentemente, consiste en discernir qué es lo igual y qué es lo diferente y, entre éstos, los distintos grados o tipos de diferencias o semejanzas.
Si bien muchas de las categorías protegidas constituyen aspectos –comunes y distintivos- de la personalidad, no todas son manifestaciones de características humanas cuya afectación siempre y en cualquier circunstancia podría ser objeto de reproche, por lo que podrían ser justamente desconocidas en una situación concreta.
A modo ilustrativo: sería ridículo invocar discriminación arbitraria por motivos de “idioma” en el caso de haber sido excluido del proceso de selección en la postulación al trabajo de piloto de una línea aérea internacional. Igualmente irrisorio sería que una mujer alegara haber padecido dicha discriminación por haber sido denegada su solicitud de ingreso, en calidad de seminarista, al seminario pontificio mayor.
(b) La segunda condición para incurrir en discriminación arbitraria es que la conducta que se cuestiona como antijurídica “cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución” o “en los tratados internacionales sobre derechos humanos” vigentes en nuestro país. Esta exigencia conecta con lo ya señalado en cuanto a que la igualdad no es un valor auto-referencial sino que remite a algún bien que le brinde sustento prescriptivo.
Como ya se señaló, dicho contenido normativo viene configurado por el marco constitucional, en lo que a derechos fundamentales y bienes constitucionales se refiere. De ahí que la ley 20.609 (artículo 2º, inciso 3º, ya citado) disponga que la concurrencia del ejercicio legítimo de un derecho fundamental –particularmente los indicados por vía ejemplar en la aludida disposición- implican, de suyo, una razón justificada que, por tanto, legitima la diferenciación o exclusión llevada a cabo con base en las categorías protegidas.
Así, por ejemplo, un profesor que promoviera “la identidad de género” en un colegio de inspiración cristiana podría ser legítimamente excluido de dicha comunidad escolar por vulnerar la libertad de enseñanza para “abrir, organizar y mantener” los referidos establecimientos educacionales, derecho éste que es la contracara de aquella libertad de la que gozan los padres de los mismos alumnos para “escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”.
De modo análogo, tampoco sería procedente invocar discriminación arbitraria por motivo de “situación socioeconómica” a una persona natural o jurídica por haber sido descalificada en un procedimiento de licitación pública convocado por un organismo público en el que se hubiera exigido un capital mínimo, entre otras condiciones (como la experiencia) a fin de garantizar la seriedad de la oferta, y por esta vía la satisfacción del fin público que justifica la adjudicación de la construcción de una carretera concesionada, por parte de los oferentes que participan en dicho procedimiento concursal.
II) Eventual conflicto de las categorías de “orientación sexual” e “identidad de género” y las categorías tradicionales, como “religión”, “creencia”, “sexo”, entre otras.
Sobre la preeminencia de unas categorías sobre otras, la ley 20.609 no entrega ningún criterio de solución, sin que se vea por qué unas categorías deban superponerse a las otras, dado el objetivo de la ley y la vigencia en todos sus elementos del principio de igualdad ante la ley garantizado por el artículo 19 nº 2 de la Constitución de 1980.
En este punto, se ha de precisar dos cosas:
i) El paradigma de la no discriminación no parece ser pacífico cuando se aplica a categorías que no son universales (“orientación sexual” e “identidad de género”), en la medida en que pueden sentar tácitamente las bases para una nueva discriminación invertida.
ii) La “orientación sexual” en sus vertientes teóricas y la “igualdad de género” en cuanto a su filosofía inspiradora, son especies dentro del género “creencias”, que por un lado están amparadas por la libertad del artículo 19 nº 6 de la Constitución, pero por otro lado no pueden pretender imponerse, sin consentimiento de los afectados, a la profesión de otras creencias, incluso antagónicas, las que de igual manera quedan protegidas por el artículo 19 nº 6 de la Carta fundamental.
Los seguidores de la “orientación sexual” y la “igualdad de género”, como conjunto de doctrinas y en esa misma medida, no pueden pretender, en el actual marco constitucional, imponer estas creencias en la educación y en la enseñanza de quienes siguen otras creencias, so pena de violar el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales conexos (libertad de creencia, libertad de educación, libertad de enseñanza, libertad de conciencia, libertad religiosa).
La teoría de género (identidad de género / perspectiva de género / ideología de género) es una doctrina sobre el ser humano y la sexualidad que en esta materia no tiene privilegio alguno para imponerse a la conciencia de los chilenos en el cuadro del actual régimen constitucional democrático que impera en el País.
C.- Conclusiones
1.- Las categorías protegidas por motivos de no discriminación -“orientación sexual”, “identidad de género”- establecidas, entre otras, en la ley 20.609, no habilitan a ejercer un derecho a la igualdad abstracto, subjetivo y autónomo.
Consecuencialmente, la discriminación será justificada o no teniendo como punto de referencia los derechos y otros bienes fundamentales concretos que se afecten.
2.- Dichas categorías protegidas, como todas las que prevé la ley 20.609, no constituyen criterios absolutos que impidan no ser afectados en determinadas circunstancias.
De este modo, solo puede configurarse una discriminación arbitraria afectando la “orientación sexual” y la “identidad de género” cuando la conducta reúne dos requisitos copulativos: en primer lugar, (a) se carece de “justificación razonable” y, en segundo término, (b) se produce una “privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales”.
3.- Debe considerarse “razonable” una distinción, exclusión o restricción que afecte la “orientación sexual” o la “identidad de género” cuando se funde en el ejercicio legítimo de la libertad de conciencia, la libertad religiosa o la libertad de creencias (art. 19 nº6 de la Constitución), o en el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos, o en la libertad de enseñanza, que incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (art. 19 nº 10 y 11), entre otros.
4.- Específicamente, la “orientación sexual” en sus vertientes teóricas y la “igualdad de género” en cuanto a su filosofía inspiradora, constituyen un conjunto de “creencias” sobre el ser humano y la sexualidad que no pueden vulnerar la libertad de adherirse a otras creencias dispares.
En cuanto “doctrinas” específicas no pueden imponerse, sin consentimiento de los afectados, en la educación y en la enseñanza de quienes siguen otras creencias, so pena de violar el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales conexos (libertad de creencia, libertad de educación, libertad de enseñanza, libertad de conciencia, libertad religiosa, según los casos) y los principios esenciales del orden democrático constitucional.
Santiago, 3 de septiembre de 2012
Julio Alvear Téllez
Ignacio Covarrubias Cuevas
Doctores en Derecho
Profesores de Derecho Constitucional
